“… deviene imprescindible recordar el texto del artículo 42 de la Constitución Nacional, destinado al reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores de bienes y servicios, cuyo tercer párrafo dispone que “la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Proyectada al tema en examen, la cláusula constitucional plantea tres preguntas, cuyas respuestas se desarrollarán en los siguientes considerandos: a) ¿es necesaria una audiencia pública para concretar el aumento tarifario o puede satisfacerse el requisito participativo por otros medios?; b) la audiencia (o el mecanismo participativo que corresponda) ¿debe ser previa o puede ser posterior al aumento, a modo de ratificación?; y c) la audiencia (o el mecanismo participativo que corresponda) ¿es necesaria para todos los componentes tarifarios del servicio o puede obviarse para alguno de ellos?
15) Que, en relación al primer interrogante (¿es necesaria una audiencia pública para concretar el aumento o el requisito participativo puede satisfacerse por otros medios?) resulta conveniente iniciar el análisis recordando el debate del citado artículo 42 generado en la Comisión de Redacción de la Convención reformadora de la Constitución de 1994 (tratamiento de los despachos de mayoría y minoría dentro de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, reuniones 31 y 32 -3ª Sesión Ordinaria- que se desarrollaron los días 16 y 17 de agosto de 1994; conf. www.hcdn.gov.ar, págs. 4168 y siguientes).
El despacho de mayoría de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías caracterizaba la participación que establecía como “nuevo derecho” adjetivándola como “consultiva“. El miembro informante, señor Irigoyen, sostenía en el recinto que “…[l]a interpretación que queremos dejar establecida es que ése es el umbral mínimo que la Constitución exige al Congreso respecto a la participación de los consumidores en los órganos de control de los servicios públicos. La legislación —que es la palabra exacta que establece el texto del dictamen— que está, naturalmente, a cargo del Congreso, definirá si la participación que se otorga a los consumidores estará por encima de lo aquí establecido. La Constitución plantea una cuestión mínima, cual es la exigencia de que los consumidores sean consultados. Por encima de ello, el Congreso podrá decidir de acuerdo con su propia competencia…” (sesión del 17 de agosto, pág. 4352).
Esta propuesta fue objetada inicialmente, dentro del debate en particular del texto, por el convencional Viyerio, quien propició la eliminación del término “consultiva“ por entender que “…de esta manera no se establece un nivel mínimo de discusión sino que reduce absolutamente la intervención de los usuarios y consumidores en cualquier decisión de los organismos de control […] Eliminando el término ‘consultiva’ y estableciendo y previendo la participación de los consumidores y usuarios en los organismos de control, quedaría abierta la puerta para que sea materia legal de cada administración el grado de participación que se dará en esos organismos de control” (sesión citada, pág. 4352).
La proposición modificatoria fue acompañada por diversos convencionales; en particular la señora Sánchez García expresó que: “…parece absolutamente equívoco plantear que la legislación podrá dar un carácter distinto a la participación consultiva, que queda limitado por esta redacción […] lo que queremos es que se garantice la participación para que se puedan resolver fehacientemente los conflictos. No tengamos miedo, ante la desregulación de todos los organismos del Estado, a que la gente se organice, porque la organización y la participación garantizarán mayor eficiencia. No hay que tenerle miedo a la real participación de los usuarios. Por eso, sostengo que el término ‘consultiva’ es cercenante” (pág. 4355). La convencional Dressino, concordantemente, sostuvo que “aun cuando la voluntad de los miembros de la comisión sea que la participación consultiva sirva de piso mínimo de participación, sostengo que de la lectura del texto ella se transforma en techo y no en piso. No imagino otro mecanismo inferior de participación que no sea el de la consulta” (pág. 4356). El convencional Serra formuló pareja observación, al afirmar que “…agregar el término ‘consultiva’ al concepto de participación es restrictivo. Quiere decir que se excluye cualquier otro tipo de participación. Si el espíritu de la comisión es abrir las distintas posibilidades de participación, a fin de que esa cuestión l[a] resuelva una ley del Congreso ajustada a la coyuntura, lo lógico —en el raciocinio de la comisión— sería eliminar la palabra ‘consultiva’ para que sólo quede el término ‘participación’, que es mucho más general y establece un piso y un techo” (pág. 4357; conf. expresiones concordes de los convencionales señor May Zubiría y señora Figueroa, págs. 4359 y 4360, respectivamente).
El debate concluyó con la intervención del Presidente de la Comisión de Redacción, señor Corach, quien se expresó en los siguientes términos: “…después del cuarto intermedio y de haber escuchado las sugerencias de los señores convencionales la Comisión de Redacción acepta la propuesta de eliminar la palabra ‘consultiva’, dejando constancia expresa de que es el Congreso de la Nación, a través de la correspondiente legislación, el que determinará qué nivel de participación tendrán las asociaciones de consumidores y de usuarios” (pág. 4361).
Sometido a votación el tercer párrafo del artículo 42 según la nueva redacción adoptada por el despacho de mayoría, fue finalmente aprobado por los convencionales constituyentes, registrándose ciento sesenta y nueve (169) votos por la afirmativa y siete (7) por la negativa.
Los antecedentes reseñados permiten concluir que el texto constitucional puesto en vigencia reconoce la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido mínimo de carácter “consultivo”, dejando en manos del legislador la elección del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso.
16) Que en la materia que nos compete el legislador ha dispuesto, en la ley 24.076 y con los alcances que luego se desarrollarán, la modalidad de las audiencias públicas como mecanismo de participación de los usuarios en torno al debate sobre las tarifas.
Se trata de una respuesta lógica, porque es un mecanismo participativo “abierto” (desde el punto de vista de los partícipes), “amplio” (desde el punto de vista temático) y “deliberativo” (desde el punto de vista actitudinal), requisitos que no se congregan en cualquiera otra modalidad participativa.
En efecto, la audiencia pública ha sido definida en el ámbito del Poder Ejecutivo, en relación al Acceso a la Información Pública (decreto 1172/03, Anexo 1) como “una instancia de participación en el proceso de toma de decisión, en la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo aquél que pueda verse afectado o tenga un interés particular o general, exprese su opinión” (artículo 3), siendo su finalidad “permitir y promover una efectiva participación ciudadana y confrontar de forma transparente y pública las distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre las cuestiones puestas en consulta” (artículo 4), debiendo “garantizar el respeto de los principios de igualdad, publicidad, oralidad, informalidad y gratuidad” (artículo 5). El Ente Regulador del Gas adaptó la caracterización de las audiencias públicas referidas a su materia, para ponerla en línea con la definición precedente, al sostener que “la Audiencia Pública habilita la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a adoptarse” (conf. resolución 3158/05).
Desde el punto de vista gnoseológico la audiencia pública es el procedimiento que permite exponer, intercambiar y refutar opiniones técnicas y, como consecuencia, ratificar las percepciones iniciales de sus partícipes o bien modificarlas como consecuencia del debate. Es el mecanismo apto no solo para salir de la ignorancia sino también para construir alternativas que permitan formular una síntesis que dé cabida a la mayor cantidad posible de opiniones diferentes pero no contradictorias.
Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa la concreción práctica de la deliberación pública, exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en materia de servicios públicos. Se trata de un recaudo que, aunque procesal en su origen, es sustantivo por su consecuencia, en tanto formador de ciudadanía. En efecto, la participación deliberativa es lo que diferencia al usuario del mero administrado y es también lo que impregna de legitimidad a la decisión de la autoridad de aplicación. Finalmente, y no en menor grado, en la medida en que vincula fuertemente a la participación con la construcción de las decisiones públicas, la práctica de las audiencias contribuye a fortalecer “el valor epistemológico de la democracia” (Nino, Carlos Santiago, “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la democracia”, en AA.VV., “En torno a la democracia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1990, pág. 97 y ss.).
Esta vinculación entre la participación en las decisiones relacionadas a las políticas públicas y el fortalecimiento de la democracia ha sido remarcada en numerosos instrumentos internacionales suscriptos por la Argentina, entre los que cabe destacar a la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009, Capítulo primero, puntos 2 y 3) y el Código Iberoamericano del Buen Gobierno, respaldado por la XVI Cumbre Iberoamericana (Uruguay, noviembre de 2006, especialmente regla II.7 y regla IV.35).
De todo lo argumentado precedentemente se colige que la audiencia pública es el mecanismo participativo adecuado para garantizar la intervención de los usuarios en el tema debatido en esta causa; no solo porque así lo ha decidido el legislador en la ley 24.076 sino porque tal decisión es razonable (diríase la más “razonable” entre otras tantas posibles) conforme a los parámetros constitucionales.
17) Que, en relación al segundo interrogante (¿la audiencia debe ser previa o puede ser posterior al aumento, a modo de ratificación?) cuadra afirmar que –en el caso- la naturaleza del mecanismo participativo escogido resulta intrínsecamente incompatible con su utilización a posteriori. La audiencia no es un evento destinado a que se notifique lo ya decidido; ello implicaría convertirla en una formalidad y a los usuarios en meros espectadores. La participación de los interesados responde a dos motivos: a) los planteos que se formulan en la audiencia pública deben ser apreciados obligatoriamente por la autoridad de aplicación al momento de resolver y es obvio que no puede ponderarse algo que no ha ocurrido; b) la participación previa en un tema como la fijación de la tarifa de un servicio público constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información “adecuada y veraz” (artículo 42, Constitución Nacional).
En esta línea se ha inclinado la doctrina especializada al afirmar que la protección de los intereses económicos del colectivo de usuarios en materia de servicios públicos, “se concretizan, a modo meramente enunciativo sin agotar tampoco el catálogo, en: …imposibilidad por parte del Estado o el concesionario de aumentar la tarifa sin una previa audiencia pública que permita el libre debate de los supuestos fácticos y legales invocados como causa de tal aumento, con obligatoria participación de los usuarios…” (Jorge Luis Salomoni, Teoría General de los servicios públicos, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 400, el destacado no es del original). En la misma dirección, cabe sostener que la audiencia pública es un mecanismo que integra el proceso de preparación de la voluntad estatal y que se concreta antes que una norma legal o reglamentaria sea dictada.
En tal sentido, respondiendo a un planteo específico formulado en la causa, debe señalarse que no es razonable admitir que la audiencia pública invocada por el poder administrador para validar el aumento tarifario, que data del año 2005, se erija en una instancia participativa “adecuada” a los fines informativos de los usuarios, ni que –debido a las vicisitudes económicas vividas desde esa fecha hasta ahora- haya podido permitirles tomar las debidas precauciones en el diseño de sus economías.
Tampoco es razonable que se recurra, como lo hace el Poder administrador, a los efectos de habilitar o inhabilitar la celebración de una audiencia pública, a una diferenciación como la de “aumento transitorio” y “revisión tarifaria integral”, porque tal clasificación –al menos en lo que aquí concierne- no encuentra sustento en el texto de la ley aplicable y es absolutamente ajena –y tal vez incomprensible- a la voluntad de los usuarios.
De modo que el segundo de los interrogantes planteados ut supra debe responderse en el sentido de que la audiencia debe ser “previa” a la modificación de la tarifa.
18) Que, en relación al tercer interrogante (¿la audiencia previa es necesaria para todos los componentes tarifarios o puede obviarse para alguno de ellos?) es necesario realizar una interpretación sistemática de las pautas brindadas por las diversas normativas vigentes en la materia.
En primer lugar, la ley 24.076, invocada por las partes y aplicable a la presente causa, establece que el transporte y distribución de gas natural (…) constituyen un servicio público nacional, siendo regidos por la ley 17.319 la producción, captación y tratamiento”, y aclara a continuación que “la ley 17.319 solamente será aplicable a las etapas de transporte y distribución de gas natural, cuando la presente ley se remita expresamente a su normativa” (artículo 1º, el destacado no es del original).
Con relación a la exigencia de la celebración de la audiencia pública, las cláusulas pertinentes disponen lo siguiente: Artículo 46: “Los transportistas, distribuidores y consumidores podrán solicitar al Ente Nacional Regulador del Gas las modificaciones de tarifas, cargos, precios máximos, clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo con los términos de la habilitación que consideren necesarias si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el ente deberá resolver en el plazo de sesenta (60) días previa convocatoria a audiencia pública que deberá celebrarse dentro de los primeros quince (15) días de la recepción de la citada solicitud”. Artículo 47: “Cuando el Ente Nacional Regulador del Gas considere, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o denuncias de particulares, que existen motivos para considerar que una tarifa, cargo, clasificación o servicio de un transportista o distribuidor es inadecuada, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor y la hará pública convocando a tal efecto a una audiencia pública dentro de los primeros quince (15) días. Celebrada la misma, dictará resolución dentro del plazo indicado en el artículo 46 de esta ley” (el destacado no es del original). Conforme lo analizado hasta aquí, surge evidente que el Ministerio de Energía y Minería no ha dado cumplimiento al requisito de realizar audiencia pública previa para aumentar el precio de la tarifa de gas en los tramos de transporte y distribución, si bien se hallaba obligado legalmente a hacerlo (artículos 46 y 47 de la ley 24.076).”.

Considerandos 14, 15, 16, 17 y 18, Fallos: 339:1077.