En nuestro país, desde el retorno a la democracia, en diciembre de 1983, la posibilidad real de investigar, juzgar y sancionar aquellos crímenes ha transitado por un desfiladero dominado por una fuerte tensión entre la punición y la impunidad, contexto en el que incluso la intervención de los particulares damnificados se abrió paso en medio de incontables dificultades (cf. esp. Fallos: 310:1162, voto de los jueces Caballero y Belluscio).
Este trayecto, no exento de contradicciones, marchas y contramarchas, avances y retrocesos, se encuentra signado por diferentes hitos pendulares entre los que resaltan, a título de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad, los siguientes: i ) la investigación de la “CoNaDep” (Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas); ii) el “Juicio a los Comandantes de las Juntas Militares” (Fallos: 309:5), de especial trascendencia por ser la primera vez que el sistema judicial de un país en democracia juzgaba, observando el debido proceso legal, a los responsables por los crímenes cometidos durante la dictadura por el aparato estatal; iii) la sanción de las leyes 23.492 de Obediencia Debida y 23.521 de Punto Final; iv) las instrucciones del Presidente de la Nación al Procurador General a fin de poner en marcha el límite fijado por la ley 23.492 (decreto nacional 92/87), y las consiguientes instrucciones a los fiscales federales dispuestas en la Resolución PGN n°2/87; v) la firma de indultos por parte del Poder Ejecutivo (decretos n° 1002/89, 2741/90, 2745/90 y 2746/90) y su posterior declaración de inconstitucionalidad por la Corte en “Mazzeo” (Fallos: 330:3248); vi) la derogación de aquellas leyes por la 24.952 (promulgada en 1998); vii) la posterior declaración de nulidad de ellas mediante ley 25.779 de 2003 y viii) la convalidación judicial de esta última por la Corte en la causa “Simón” (Fallos: 328:2056).
Estos hitos jurídicos han ido edificando una suerte de “Estatuto para el juzgamiento y condena de los delitos de lesa humanidad”, que -conformado con el transcurso del tiempo y las enseñanzas de la historia- ha permitido dar respuesta a una demanda de justicia idónea para asumir el desafío de juzgar hechos inéditos en la experiencia vital argentina sin caer en la venganza. Es factible predecir que, a partir del presente pronunciamiento, la ley 27.362 se insertará como un nuevo eslabón de esta construcción institucional.
Lo relevante en cada hito constructivo de este “Estatuto”, no radica sólo en el contenido de las decisiones oportunamente establecidas por cada Departamento del Estado, pues si en ocasiones algunas de ellas se mantuvieron incólumes, en otras fueron dejadas sin efecto por el mismo Poder que las dictó (caso de las nulidades legislativas), o por otro Poder del Estado (caso de las descalificaciones judiciales por inconstitucionalidad). Lo más importante de este trayecto complejo ha radicado en el respeto irrestricto al principio republicano de la división de poderes.
En causas como la presente, donde se discute la aplicación de la “ley penal más benigna” para delitos de lesa humanidad, el meollo del problema y su solución reposan en la “ley” en cuanto “ley formal” que expresa la voluntad soberana del pueblo, gestada por el órgano facultado a esos fines por la Constitución Nacional. Es por ello relevante la clarificación formulada por el Congreso con la sanción de la ley 27.362, que brinda la exégesis de la ley 24.390 a partir de un juicio de ponderación de valores que -en virtud de la exigencia participativa y pluralista mencionada precedentemente- no podría haber realizado el juez y que -asumiendo los argumentos expuestos por los legisladores de la ley interpretativa- tampoco podría haber realizado el legislador al momento de sancionar la ley interpretada.
Cuando el problema está “en la ley” hay que actuar “sobre la ley” (como lo hizo el Congreso en este caso, sancionando con premura y contundencia la que lleva el número 27.362); la solución no puede encontrarse cuestionando a los jueces que se limitan a aplicarla o pretendiendo que inventen una nueva sustituyendo al legislador. Es cierto que un juez no es un ventrílocuo que recita la ley sin interpretarla, tal como sostenía Montesquieu en “Del espíritu de las leyes” (Libro XI, Capítulo VI); pero tampoco es un libre pensador que pueda hacerle decir a la ley lo que la ley no dice.
Considerando 21, Fallo FLP 91003389/2012/T01/93/1/RH11 “Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. art. 144 bis inc. 1 —último párrafo— según ley 14.616, privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1), privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 5), inf. art. 144 ter 10 párrafo —según ley 14.616—, inf. art. 144 ter 2° párrafo —según ley 14.616-, homicidio agravado con ensañamiento - alevosía, sustracción de menores de diez años (art. 146) — texto original del C.P. ley 11.179 y supresión del est. civ. de un menor" sentencia 04/12/2018.
Diferencia entre la determinación de la pena como consecuencia de la comisión de un delito y el sistema de cómputo para su cumplimiento (referido a delitos de lesa humanidad)
“… el criterio sostenido por la ley 27.362 (al aclarar que no corresponde la aplicación ultractiva del cómputo de la prisión preventiva establecido por el artículo 7° de la ley 24.390 en supuestos subsumibles bajo figuras de lesa humanidad) no violenta el compromiso moral de juzgar a los intervinientes en esos crímenes bajo las reglas del Estado de Derecho, ni desconoce el compromiso internacional asumido en la materia. Ello así pues la ley en análisis no priva a los encausados de un proceso imparcial (hecho que no se discute en autos) ni ha modificado las condiciones -modo y forma- del juzgamiento (derecho de defensa, control de la prueba, sistema recursivo, etc.). Lo que la norma ha aclarado (al declarar inaplicable el beneficio del ‘2x1’) es la manera de computar el tiempo de privación de la libertad bajo la forma de prisión preventiva.
A los fines de discernir la institución cuya aplicación interpreta la ley 27.362 es necesario distinguir dos actos jurídicos diferentes: a) la resolución de un caso penal mediante la “adopción de una sentencia de condena” que impone una pena; y b) la determinación del cómputo del tiempo de privación de la libertad en prisión preventiva. Ambas decisiones revisten diversa naturaleza; la primera, conlleva la apreciación y valoración de elementos fácticos y normativos en el marco de los parámetros establecidos por los arts. 40 y 41 del Código Penal; la segunda, consiste en un cálculo de naturaleza aritmética, que permite establecer el tiempo que una persona ha permanecido bajo aquella condición a los fines de su incidencia en el cumplimiento efectivo de la pena. En consecuencia, este último procedimiento no tiene relevancia en la eventual sentencia en términos de culpabilidad o inocencia o en la determinación del monto de la pena que corresponde al delito de que se trate.
De modo que el legislador, al sancionar el artículo 3° de la ley 27.362, no alteró la duración de las penas ya impuestas -si las hubiera- por lo que mal podría afirmarse que se arrogó facultades jurisdiccionales. Lo que ha hecho es aclarar la magnitud o valor cuantitativo que se le otorga al tiempo cumplido en prisión preventiva.
En definitiva, la ley en análisis no afecta los procesos ni las condenas oportunamente impuestas en los juicios por delitos de lesa humanidad, sino que aclara la forma de computar el encierro preventivo. Esta operación matemática, a criterio del legislador, debe ser realizada sin el beneficio que estableciera el artículo 7° de la ley 24.390, hoy derogado, que otorgaba a la prisión preventiva -una vez transcurrido cierto lapso- el doble de su magnitud. Bajo esta óptica y considerando el colectivo homogéneo al que está dirigido, parece razonable concluir que la ley aclaratoria tampoco puede ser considerada ‘hostil’ ni violatoria del principio de igualdad -tal como sostiene el recurrente- pues el legislador está facultado para contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la diferenciación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas (Fallos: 310:849; 320:305; 322:2346; 329:5567 y 332:1039, entre muchos otros).”.
Considerando 16, Fallo FLP 91003389/2012/T01/93/1/RH11 “Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. art. 144 bis inc. 1 —último párrafo— según ley 14.616, privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1), privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 5), inf. art. 144 ter 10 párrafo —según ley 14.616—, inf. art. 144 ter 2° párrafo —según ley 14.616-, homicidio agravado con ensañamiento - alevosía, sustracción de menores de diez años (art. 146) — texto original del C.P. ley 11.179 y supresión del est. civ. de un menor" sentencia 04/12/2018.

Considerando 16 y 21, Fallo FLP 91003389/2012/T01/93/1/RH11